Influencer-Werbung auf Instagram: Wann liegt Schleichwerbung vor?
Kernaussage: Influencer, die auf Instagram Fotografien von sich selbst posten und diese mit Tap Tags auf Unternehmens-Accounts verlinken, handeln im geschäftlichen Verkehr. Fehlt eine Werbekennzeichnung, liegt ein Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG vor – unabhängig davon, ob der Influencer ein Entgelt erhalten hat. Zwischen Influencern und traditionellen Werbeträgern (Verlage, Agenturen) besteht ein Wettbewerbsverhältnis.
Urteil: Landgericht Düsseldorf (12. Zivilkammer), 12.06.2019 – Az. 12 O 296/18, GRUR-RS 2019, 20263.
Inhaltsverzeichnis
- Der Sachverhalt – Tap Tags ohne Werbekennzeichnung
- Wettbewerbsverhältnis zwischen Influencer und Verlagen
- Geschäftliche Handlung – auch ohne Bezahlung
- Anforderungen an die Werbekennzeichnung
- Tap Tags sind keine „Teaser"
- Rechtsfolgen: Ordnungsgeld, Unterlassung, Abmahnkosten
- Keine Grundrechtsverletzung des Influencers
- Aktuelle Rechtslage nach der UWG-Reform
- Praxistipps für Influencer
- Praxistipps für Unternehmen
- Fazit und Bewertung
- Häufig gestellte Fragen (FAQ)
Der Sachverhalt – Tap Tags ohne Werbekennzeichnung
Der beklagte Influencer war auf Instagram unter einem Pseudonym aktiv und postete regelmäßig professionelle Fotografien von sich selbst. Das Besondere: In den Bildern waren sogenannte Tap Tags hinterlegt – verlinkte Markennamen, die erst beim Antippen des Fotos sichtbar werden. Ein weiterer Klick leitete die Nutzer direkt auf die Instagram-Accounts der jeweiligen Unternehmen weiter.
Die Posts funktionierten in drei Stufen: Zunächst sah der Nutzer nur die Fotografie des Influencers ohne erkennbaren Werbecharakter (1. Ansicht). Erst bei einem Klick auf das Bild wurden die verlinkten Firmennamen eingeblendet (2. Ansicht). Ein weiterer Klick führte dann auf den Instagram-Account des jeweiligen Unternehmens (3. Ansicht). Keiner dieser Posts war als Werbung gekennzeichnet.
Der klagende Verband – ein eingetragener Verein zur Wahrung des lauteren Wettbewerbs, dem unter anderem 11 Verlage und 3 Werbeagenturen angehörten – mahnte den Influencer mit Schreiben vom 19.10.2018 ab. Der Influencer reagierte nicht. Am 22.12.2018 wurde ihm die Klage zugestellt.
Wettbewerbsverhältnis zwischen Influencer und Verlagen
Eine zentrale Vorfrage war, ob zwischen dem Influencer und den Mitgliedsunternehmen des klagenden Verbands überhaupt ein Wettbewerbsverhältnis besteht. Der Influencer bestritt dies – er sei kein Verlag und keine Werbeagentur.
Das LG Düsseldorf bejahte das Wettbewerbsverhältnis mit einer für die Praxis wegweisenden Begründung: Der Influencer ist als Werbemedium tätig. Verlage finanzieren sich jedenfalls teilweise über Werbung. Das Aufkommen der Influencer-Werbung führt zu einer Umschichtung des begrenzten Werbebudgets weg von traditionellen Werbeträgern hin zu Influencer-Marketing. Influencer-Werbung in sozialen Medien ist günstiger, langfristiger und erreicht die Adressaten besser, weil die private Anmutung der Warenpräsentation Vertrauen weckt.
Leitsatz des LG Düsseldorf zum Wettbewerbsverhältnis
Zwischen einem Influencer, der werbend tätig ist, und Verlagen und Werbeagenturen, die um Werbemittel auch solcher Unternehmen konkurrieren, die Werbung mithilfe des Influencers betreiben, besteht ein Wettbewerbsverhältnis.
Die von dem Kläger angeführten Verlage und Werbeagenturen konkurrieren um Werbemittel auch solcher Unternehmen, die Werbung mithilfe des Beklagten betreiben. Wenn die private Anmutung durch die Kennzeichnung als Werbung beeinträchtigt wird, kommt als Alternative Werbung in einer Zeitschrift in Betracht.
Das Gericht stellte zudem klar, dass für ein Wettbewerbsverhältnis eine lediglich nicht gänzlich unbedeutende Beeinträchtigung durch das Vorgehen des Beklagten genügt (BGH GRUR 2007, 610 – Sammelmitgliedschaft V). Diese Schwelle war angesichts der bundesweiten Reichweite des Influencers und der Überschneidung bei den beworbenen Produktkategorien (Mode, Fotokameras, Camping-Ausrüstung) klar überschritten.
Geschäftliche Handlung – auch ohne Bezahlung
Besonders bemerkenswert ist die Feststellung des Gerichts zur Frage der Entgeltlichkeit. Der Influencer bestritt, für die streitgegenständlichen Posts eine Vergütung erhalten zu haben. Er behauptete, er kennzeichne nur bezahlte Beiträge als „Anzeige" oder „bezahlte Partnerschaft".
Das LG Düsseldorf stellte jedoch klar: Auf die Frage der Bezahlung kommt es nicht an. Die Verlinkung auf Unternehmens-Accounts stellt bereits eine geschäftliche Handlung gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar, weil sie objektiv mit der Förderung des Absatzes zusammenhängt.
Jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt.
Das Gericht argumentierte auf mehreren Ebenen: Erstens erscheint eine Präsentation von Produkten und Verlinkung auf Herstellerseiten allein aus Produktbegeisterung und Mitteilungsbedürfnis nicht lebensnah, zumal der Influencer nach eigenem Vorbringen seinen Lebensunterhalt mit Instagram bestreitet. Zweitens hat der Influencer selbst vorgetragen, die kommerzielle Nutzung seines Accounts sei erkennbar – sodass er sich nicht gleichzeitig darauf berufen kann, die Posts seien unentgeltlich. Drittens ist es naheliegend, dass der Influencer jedenfalls geldwerte Vorteile wie Rabatte oder die kostenlose Überlassung der abgebildeten Produkte erhalten hat.
Entscheidend: Zwischen einer Verlinkung unmittelbar auf einen Onlineshop und einer Verlinkung auf die Instagram-Seite eines Herstellers besteht kein relevanter Unterschied (KG GRUR-RR 2019, 34). In beiden Varianten liegt Absatzförderung vor, zumal Instagram-Seiten der Hersteller üblicherweise wiederum auf den Onlineshop verweisen. Auch die bloße Imagewerbung dient mittelbar der Absatzförderung.
Ein weiterer wichtiger Aspekt: Die streitgegenständlichen Posts stellen auch eine Förderung des eigenen Unternehmens des Influencers in Gestalt seines Instagram-Accounts dar. Durch die ansprechende Gestaltung von Posts gewinnt der Influencer mehr Follower und steigert dadurch seinen Wert als Werbeträger.
Anforderungen an die Werbekennzeichnung
Das LG Düsseldorf formulierte klare Anforderungen an eine ordnungsgemäße Werbekennzeichnung nach § 5a Abs. 6 UWG. Der Maßstab ist streng:
Unlauter handelt, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
Der kommerzielle Zweck muss auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel erkennbar sein (OLG Celle GRUR 2017, 1158). Dies ist aus der Sicht durchschnittlich informierter, situationsadäquat aufmerksamer und verständiger Durchschnittsverbraucher zu beurteilen (KG GRUR-RR 2019, 34). Es genügt nicht, wenn der durchschnittliche Nutzer erst nach einer analysierenden Lektüre des Beitrags dessen werbliche Wirkung erkennt.
Konkret bedeutet das: Bereits die erste Ansicht eines Posts – also die Fotografie des Influencers ohne sichtbare Markennamen – muss einen Hinweis darauf enthalten, dass es sich um Werbung handelt. Dem Nutzer muss die Entscheidung verbleiben, ob er sich den Beitrag ansieht. Es muss verhindert werden, dass der Nutzer dem Beitrag in Verkennung des werblichen Charakters überhaupt erst nähere Aufmerksamkeit schenkt.
Was reicht nicht als Kennzeichnung?
Das Gericht wies mehrere Argumente des Beklagten zurück:
Unzureichende Kennzeichnungen nach der Rechtsprechung
- Hashtag „ad": Genügt nicht, da der werbliche Charakter erst nach analysierender Lektüre erkennbar wird (OLG Celle GRUR 2017, 1158)
- Instagrams AGB: Der Verweis auf Informationen zu Werbung in den allgemeinen Geschäftsbedingungen von Instagram ist nicht auf den ersten Blick erkennbar und ersetzt keine individuelle Kennzeichnung
- Hohe Followerzahl: Die große Anzahl von Followern lässt nicht automatisch auf den werblichen Charakter einzelner Posts schließen
- Professionelle Fotoqualität: Auch hochwertige Aufnahmen machen den kommerziellen Zweck nicht ohne Weiteres erkennbar
- Einwilligung via AGB: Die Zustimmung der Nutzer zu Instagrams AGB stellt keine wirksame Einwilligung zum Empfang von verdeckter Werbung dar
- Ausländische Praxis: Dass Influencer in anderen EU-Mitgliedstaaten möglicherweise keine Kennzeichnungspflicht haben, rechtfertigt keinen Verstoß in Deutschland – es gibt keine „Gleichheit im Unrecht" (BVerfG GRUR 2001, 266)
Tap Tags sind keine „Teaser"
Der Beklagte argumentierte, Tap Tags seien mit sogenannten „Teasern" im Internet vergleichbar, die ohne Kennzeichnung als Anzeige zulässig seien. Das LG Düsseldorf wies dies entschieden zurück.
Der Unterschied liegt in der Erkennbarkeit: Bei Teasern handelt es sich um eine Vorschau auf verlinkte Internetseiten. Die werbliche Natur bleibt den Nutzern auch bei oberflächlicher Aufmerksamkeit nicht verborgen, weil sie aufgrund ihrer geringen Größe und erkennbaren Produktbezogenheit auf einen Blick als Werbung erkennbar sind (OLG München, BeckRS 2014, 16644).
Bei den Posts des Influencers verhält es sich anders: Der Beklagte reduziert die Erkennbarkeit von Werbung durch die private Aufmachung gezielt, um seinen Followern gegenüber glaubhaft zu erscheinen. Genau dieser Vertrauensvorsprung macht Influencer-Marketing so effektiv – und genau deshalb ist eine Kennzeichnung erforderlich.
Rechtsfolgen: Ordnungsgeld, Unterlassung, Abmahnkosten
Die Konsequenzen der fehlenden Werbekennzeichnung sind erheblich:
Unterlassungsverurteilung: Der Influencer wurde verurteilt, es zu unterlassen, in sozialen Medien kommerzielle Inhalte ohne Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks vorzustellen.
Ordnungsmittel: Für jeden Fall der Zuwiderhandlung droht ein Ordnungsgeld von bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten.
Abmahnkosten: Der Influencer wurde zur Erstattung der Abmahnkostenpauschale in Höhe von 178,50 EUR nebst Zinsen verurteilt (§ 12 Abs. 1 S. 2 UWG).
Wiederholungsgefahr: Die Wiederholungsgefahr wurde aufgrund der vorangegangenen Rechtsverletzung vermutet und war mangels Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung nicht ausgeräumt.
Das Urteil wurde gegen eine Sicherheitsleistung von 40.000 EUR vorläufig vollstreckbar erklärt. Die Kosten des Rechtsstreits trug der Beklagte vollständig.
Achtung: Eine Abmahnung sollte niemals ignoriert werden. Wer auf eine berechtigte Abmahnung nicht reagiert und keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgibt, riskiert ein gerichtliches Verfahren mit deutlich höheren Kosten. Die Wiederholungsgefahr bleibt bestehen, solange keine Unterlassungserklärung abgegeben wird.
Keine Grundrechtsverletzung des Influencers
Der Beklagte berief sich auf sein Grundrecht auf freie Meinungsäußerung (Art. 5 Abs. 1 GG) und auf die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG). Das LG Düsseldorf wies beide Einwände zurück.
Die etwaige Einschränkung der Meinungsfreiheit durch die Kennzeichnungspflicht ist jedenfalls verhältnismäßig: Es wird nicht das Unterlassen von Werbung verlangt, sondern nur deren Kennzeichnung. Der Influencer kann weiterhin als Werbemedium auf Instagram tätig sein und sich dort nach Belieben äußern.
Auch ein etwaiger Eingriff in die Berufsfreiheit ist gerechtfertigt: Als bloße Berufsausübungsregelung sind Eingriffe in Art. 12 Abs. 1 GG bereits gerechtfertigt, soweit vernünftige Erwägungen des Allgemeinwohls diese zweckmäßig erscheinen lassen (BVerfG NJW 1958, 1035). Die vernünftigen Erwägungen liegen hier in der Verwirklichung des Verbraucherschutzes.
Aktuelle Rechtslage nach der UWG-Reform
Das Urteil des LG Düsseldorf erging auf Grundlage des § 5a Abs. 6 UWG a.F. Durch die UWG-Reform wurde die Regelung zur Verschleierung des kommerziellen Zwecks inzwischen in § 5a Abs. 4 UWG n.F. überführt. Der Grundsatz bleibt jedoch unverändert: Der kommerzielle Zweck einer geschäftlichen Handlung muss kenntlich gemacht werden, sofern er sich nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt.
Die Rechtsprechung hat sich seit diesem Urteil weiterentwickelt. Der Bundesgerichtshof hat in mehreren Entscheidungen die Grundsätze zur Influencer-Werbung weiter präzisiert – insbesondere die Frage, wann ein Influencer auch bei unbezahlten Empfehlungen zur Kennzeichnung verpflichtet ist. Die Tendenz ist klar: Die Anforderungen an die Transparenz von Werbung in sozialen Medien werden zunehmend strenger.
Praxistipps für Influencer
So vermeiden Sie Abmahnungen wegen Schleichwerbung
- Klare Kennzeichnung ab der ersten Ansicht: Verwenden Sie gut sichtbare Hinweise wie „Werbung" oder „Anzeige" am Anfang des Beitragstextes – noch bevor der Nutzer auf das Bild tippt oder scrollt
- Auch ohne Bezahlung kennzeichnen: Markieren Sie Posts als Werbung, wenn Sie geldwerte Vorteile erhalten – dazu zählen kostenlose Produkte, Rabatte, Einladungen zu Events oder die Steigerung Ihrer Reichweite durch die Kooperation
- Instagram-eigene Tools nutzen: Verwenden Sie die Funktion „Bezahlte Partnerschaft" als zusätzliche Kennzeichnung – verlassen Sie sich aber nicht allein darauf
- Tap Tags nicht ohne Kennzeichnung nutzen: Verlinkungen auf Unternehmens-Accounts per Tap Tag erfordern eine Werbekennzeichnung, auch wenn kein Onlineshop verlinkt wird
- Auf Abmahnungen sofort reagieren: Ignorieren Sie eine Abmahnung niemals – lassen Sie sie anwaltlich prüfen und reagieren Sie fristgerecht
- Unterlassungserklärung anwaltlich prüfen lassen: Geben Sie keine vorformulierten Unterlassungserklärungen ohne anwaltliche Beratung ab – sie gehen oft weiter als nötig
Praxistipps für Unternehmen
So gestalten Sie Influencer-Kooperationen rechtssicher
- Kennzeichnungspflicht vertraglich regeln: Nehmen Sie in jeden Kooperationsvertrag eine ausdrückliche Verpflichtung zur Werbekennzeichnung auf
- Einhaltung kontrollieren: Überprüfen Sie regelmäßig, ob die veröffentlichten Beiträge tatsächlich als Werbung gekennzeichnet sind
- Mitstörerhaftung beachten: Bei fehlender Kennzeichnung können auch Sie als werbetreibendes Unternehmen als Mitstörer in Anspruch genommen werden
- Richtlinien bereitstellen: Stellen Sie Ihren Influencer-Partnern klare Richtlinien zur Werbekennzeichnung zur Verfügung
- Vertragsstrafe vereinbaren: Sichern Sie die Kennzeichnungspflicht durch eine Vertragsstrafenregelung ab
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Das Urteil des LG Düsseldorf ist aus mehreren Gründen von erheblicher praktischer Relevanz für alle Akteure im Influencer-Marketing:
1. Wettbewerbsverhältnis bejaht: Influencer stehen in einem Wettbewerbsverhältnis mit Verlagen und Werbeagenturen. Die Umschichtung des Werbebudgets von traditionellen zu digitalen Kanälen begründet die gegenseitige Beeinträchtigung. Verbände können Influencer wegen unlauterer Werbung abmahnen und verklagen.
2. Entgelt ist irrelevant: Für die Einordnung als geschäftliche Handlung kommt es nicht auf die Zahlung eines Entgelts an. Bereits die Verlinkung auf Marken-Accounts, die Steigerung der eigenen Reichweite und der Erhalt geldwerter Vorteile begründen eine Kennzeichnungspflicht.
3. Strenge Erkennbarkeit: Der kommerzielle Zweck muss auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel erkennbar sein – bereits in der ersten Ansicht des Posts, bevor der Nutzer interagiert. Hashtags wie „ad", AGB-Verweise oder die bloße Professionalität der Aufnahmen reichen nicht.
4. Keine Grundrechtsschranke: Die Kennzeichnungspflicht verletzt weder die Meinungsfreiheit noch die Berufsfreiheit des Influencers. Es wird nur Transparenz verlangt, nicht das Unterlassen der Werbetätigkeit.
Die Entscheidung reiht sich in eine mittlerweile gefestigte Rechtsprechung zur Influencer-Werbung ein und macht deutlich: Wer als Influencer kommerzielle Inhalte präsentiert, muss dies transparent tun. Die Anforderungen sind streng, die Rechtsfolgen bei Verstößen empfindlich. Für Influencer und werbetreibende Unternehmen empfiehlt sich daher dringend eine frühzeitige rechtliche Beratung, um kostspielige Abmahnungen und Gerichtsverfahren zu vermeiden.
Häufig gestellte Fragen (FAQ)
Müssen Influencer ihre Werbung auf Instagram kennzeichnen?
Ja. Nach § 5a UWG muss der kommerzielle Zweck einer geschäftlichen Handlung kenntlich gemacht werden. Influencer, die Produkte oder Marken in ihren Posts verlinken, handeln geschäftlich und müssen dies als Werbung kennzeichnen – unabhängig davon, ob sie ein Entgelt erhalten haben. Die Kennzeichnung muss bereits auf den ersten Blick erkennbar sein.
Was sind Tap Tags und warum sind sie rechtlich problematisch?
Tap Tags sind versteckte Markierungen auf Instagram-Fotos, die erst nach dem Antippen sichtbar werden und auf Unternehmens-Accounts verlinken. Das LG Düsseldorf hat entschieden, dass Tap Tags ohne Werbekennzeichnung eine unzulässige Schleichwerbung darstellen, da der kommerzielle Zweck für den durchschnittlichen Nutzer nicht auf den ersten Blick erkennbar ist.
Was passiert, wenn Influencer ihre Werbung nicht kennzeichnen?
Influencer riskieren Abmahnungen und gerichtliche Unterlassungsverfügungen. Das LG Düsseldorf drohte ein Ordnungsgeld von bis zu 250.000 EUR oder Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten an. Zusätzlich fallen Abmahnkosten an und es können Schadensersatzansprüche geltend gemacht werden.
Gilt die Kennzeichnungspflicht auch ohne Bezahlung?
Ja. Das LG Düsseldorf hat klargestellt, dass es für die Einordnung als geschäftliche Handlung nicht auf eine Vergütung ankommt. Bereits die Verlinkung auf Marken-Accounts fördert den Absatz und stellt eine geschäftliche Handlung dar. Auch geldwerte Vorteile wie kostenlose Produkte, Rabatte oder die Steigerung der eigenen Reichweite reichen aus.
Welche Kennzeichnung ist für Influencer-Werbung ausreichend?
Die Kennzeichnung muss auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel erkennbar sein. Empfehlenswert sind klare Hinweise wie „Werbung" oder „Anzeige" am Anfang des Beitragstextes, sichtbar bereits in der ersten Ansicht des Posts. Die bloße Verwendung des Hashtags „ad", Instagrams AGB oder die hohe Followerzahl reichen nach der Rechtsprechung nicht aus.
Besteht ein Wettbewerbsverhältnis zwischen Influencern und Verlagen?
Ja. Das LG Düsseldorf hat ein Wettbewerbsverhältnis bejaht, weil Influencer-Werbung zu einer Umschichtung des begrenzten Werbebudgets weg von traditionellen Werbeträgern wie Zeitschriften hin zu Social-Media-Werbung führt. Verlage und Werbeagenturen konkurrieren mit Influencern um Werbemittel.
Kann auch das werbetreibende Unternehmen haften?
Ja. Unternehmen, die mit Influencern kooperieren, tragen eine Mitverantwortung für die ordnungsgemäße Kennzeichnung. Bei fehlender Werbekennzeichnung können auch sie als Mitstörer in Anspruch genommen werden. Kooperationsverträge sollten klare Regelungen zur Kennzeichnungspflicht enthalten.
Welcher Anwalt hilft bei Abmahnungen wegen Influencer-Werbung in Essen?
Bei Abmahnungen im Zusammenhang mit Influencer-Werbung und Wettbewerbsrecht ist anwaltliche Beratung dringend empfehlenswert. Die Kanzlei Mandati in Essen unterstützt Influencer und Unternehmen bei der rechtssicheren Gestaltung von Social-Media-Kooperationen, bei der Abwehr unberechtigter Abmahnungen sowie bei der Verteidigung in gerichtlichen Verfahren.
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Quellen & Rechtsprechung
LG Düsseldorf, Urteil vom 12.06.2019 – 12 O 296/18 (ECLI:DE:LGD:2019:0612.12O296.18.00), GRUR-RS 2019, 20263 · KG GRUR-RR 2019, 34 · OLG Celle GRUR 2017, 1158 · LG Heilbronn, BeckRS 2018, 18453 · OLG München, BeckRS 2014, 16644 · BGH GRUR 2013, 644 – Preisrätselgewinnauslobung V · BGH GRUR 2007, 610 – Sammelmitgliedschaft V · BGH GRUR 2005, 431 · BGH GRUR 1994, 821 – Preisrätselgewinnauslobung I · BVerfG GRUR 2001, 266 · BVerfG NJW 1958, 1035 · Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl. 2019 · Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl. 2016 · Micklitz/Rott, in: MüKo ZPO, 5. Aufl. 2017
Hinweis: Dieser Beitrag dient der allgemeinen rechtlichen Information und ersetzt keine individuelle anwaltliche Beratung. Die dargestellte Rechtslage kann sich durch neue Gesetzgebung oder Rechtsprechung ändern. Für eine auf Ihren konkreten Fall bezogene Einschätzung wenden Sie sich bitte an einen Rechtsanwalt. Das UWG wurde seit Erlass dieses Urteils novelliert – die Kennzeichnungspflicht findet sich nun in § 5a Abs. 4 UWG n.F.