Kostenlose Produkte = Werbung: Warum Influencer auch ohne Bezahlung kennzeichnen müssen
Das Wichtigste in Kürze: Das OLG Frankfurt am Main hat mit Urteil vom 19.05.2022 (Az. 6 U 56/21) bestätigt, dass kostenlos zur Verfügung gestellte Produkte eine Gegenleistung darstellen, die eine Kennzeichnungspflicht als Werbung auslöst. Eine Influencerin mit über 500.000 Followern hatte E-Books über vegane Ernährung auf Instagram beworben – ohne Kennzeichnung als Werbung und ohne Geldzahlung. Das Gericht stellte klar: Die Vermischung von privaten und kommerziellen Inhalten macht eine Werbekennzeichnung gerade erforderlich, nicht entbehrlich.
OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 19.05.2022 – 6 U 56/21
Fundstelle: openJur 2022, 10614
Vorinstanz: LG Frankfurt am Main, Urteil vom 31.03.2021 – 2-06 O 271/20
Streitwert: 60.000 € (beide Instanzen)
Ergebnis: Berufung der Influencerin zurückgewiesen – Unterlassungsanspruch besteht
1. Fördert eine Influencerin durch Beiträge auf Instagram und „Tap Tags“ zu den jeweiligen Unternehmen deren Absatz, handelt es sich um kommerzielle Kommunikation im Sinne von § 2 S. 1 Nr. 5b TMG, wenn die beworbenen E-Books der Influencerin kostenlos zur Verfügung gestellt werden.
2. Die Kennzeichnung solcher Beiträge als Werbung ist auch nicht entbehrlich. Die Vermischung von privaten und kommerziellen Darstellungen lässt den Verkehr nicht erkennen, ob es sich bei dem jeweiligen Beitrag um Werbung handelt.
Der Sachverhalt: Vegane E-Books, Tap Tags und 508.000 Follower
Die Beklagte war eine Influencerin mit über 508.000 Followern auf Instagram. Auf ihrem Profil veröffentlichte sie zwei Arten von Beiträgen: Zum einen sogenannte Werbe-Postings, für die sie von Unternehmen beauftragt und vergütet wurde. Zum anderen veröffentlichte sie „Privat-Postings“, bei denen sie keine finanzielle Gegenleistung erhielt, jedoch mittels sogenannter „Tap Tags“ regelmäßig auf Instagram-Accounts von Unternehmen verlinkte, deren Produkte im Bild zu sehen waren.
Gegenstand des Rechtsstreits war ein Beitrag Ende 2019, in dem die Influencerin auf ein Bündel von E-Books über vegane Ernährung verwies. Die E-Books hatten einen Wert von rund 1.300 €. Die Influencerin erhielt keine Geldzahlung – aber die E-Books waren ihr kostenlos zur Verfügung gestellt worden. In ihren Posts pries sie die E-Books werbend an, inklusive Originalpreis, Angebotspreis und Rabatthinweis – ohne jede Kennzeichnung als Werbung.
Klägerin war eine Verlegerin von Print- und Onlinezeitschriften, die selbst Werbeplatzierungen – auch auf Instagram – anbot und daher als Mitbewerberin klagte. Sie hatte die Influencerin bereits im Dezember 2019 abgemahnt und eine Unterlassungserklärung erhalten. Nach 16 behaupteten Verstößen gegen diese Erklärung forderte sie Vertragsstrafen in Höhe von über 80.000 € – was die Influencerin ablehnte.
Die Entscheidung im Detail: Vier zentrale Rechtsfragen
1. Kein Rechtsmissbrauch trotz hoher Vertragsstrafenforderung
Die Influencerin machte in der Berufung geltend, das Vorgehen der Klägerin sei rechtsmissbräuchlich im Sinne von § 8c UWG. Sie stützte sich auf mehrere Indizien: die Vertragsstrafenforderung von über 80.000 €, den hohen Gegenstandswert von 100.000 € bei der Abmahnung sowie eine angeblich verselbständigte Abmahntätigkeit des beauftragten Rechtsanwalts.
Das OLG Frankfurt wies sämtliche Einwände zurück. Bei der Vertragsstrafenforderung sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin diese nach der Reaktion der Beklagten von über 80.000 € auf 15.000 € reduziert habe. Zudem sei die Frage, ob die in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang erstellten Beiträge als jeweils eigene Verstöße oder als natürliche Handlungseinheit zu werten seien, rechtlich nicht einfach zu beantworten. Die Forderung sei daher nicht „offensichtlich überhöht“ im Sinne des § 8c Abs. 2 Nr. 4 UWG.
Der Gegenstandswert von 100.000 € sei zwar im hohen Bereich angesiedelt, aber angesichts der über 500.000 Follower und der erheblichen Monetarisierungsmöglichkeiten vertretbar. Das OLG verwies zudem auf einen eigenen Beschluss, in dem bei einem vergleichbaren Influencer-Fall ein Eilverfahrens-Streitwert von 70.000 € festgesetzt wurde – was einem Hauptsachestreitwert von 100.000 € entspricht.
Eine überhöhte Vertragsstrafenforderung indiziert nach § 8c Abs. 2 Nr. 4 UWG nur dann einen Rechtsmissbrauch, wenn sie „offensichtlich“ überhöht ist – also auch bei großzügiger Beurteilung als schlechthin nicht vertretbar erscheint. Eine spätere Reduzierung der Forderung spricht gegen einen Missbrauch.
2. Auch „private“ Posts sind geschäftliche Handlungen
Das OLG bestätigte, dass sämtliche Beiträge der Influencerin – einschließlich der scheinbar privaten – geschäftliche Handlungen im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG darstellen. Der Betrieb des Instagram-Profils sei objektiv geeignet, das eigene Unternehmen der Influencerin zu fördern. Durch die Steigerung ihres Werbewerts fördere sie ihr eigenes Geschäftsmodell – unabhängig davon, ob ein einzelner Post bezahlt wurde oder nicht.
Das Gericht führte aus, dass gerade die Öffnung des privaten Lebensbereichs das Publikum dazu veranlasse, Influencern zu folgen, da diese so glaubwürdiger, nahbarer und sympathischer wirkten. Wer als Unternehmer private Äußerungen nutze, um den Wettbewerb seines Unternehmens zu fördern, gebe diesen eine geschäftliche Wendung – so der BGH in seiner Influencer-III-Entscheidung, auf die sich das OLG stützte.
Darüber hinaus lag hier auch eine geschäftliche Handlung zugunsten des Drittunternehmens vor – des E-Book-Anbieters. Das OLG griff hierfür auf die für redaktionelle Presseartikel entwickelten Kriterien des „werblichen Überschusses“ zurück: Wenn ein Beitrag ohne jede kritische Distanz allein die Vorzüge eines Produkts in werbetypisch euphorischer Weise lobend hervorhebt, überwiegt die Absatzförderung gegenüber redaktionellen Zwecken.
Im konkreten Fall sah das Gericht einen „geradezu prototypischen Fall des werblichen Überschusses“: Die Influencerin verwies werbend und anpreisend „im Stile eines Marktschreiers“ auf die E-Books, unter Herausstellung eines außergewöhnlich hohen Rabattes, mit Angabe des Originalpreises sowie des Angebotspreises. Eine inhaltliche Auseinandersetzung oder Bewertung der Produkte fand keinerlei statt.
3. Kostenlose Produkte sind eine Gegenleistung – ohne Geringfügigkeitsgrenze
Dies ist der Kern der Entscheidung und der praxisrelevanteste Aspekt: Das OLG stellte klar, dass die kostenlose Zurverfügungstellung der E-Books (Wert: 1.300 €) eine Gegenleistung darstellt, die eine kommerzielle Kommunikation im Sinne von § 2 S. 1 Nr. 5 TMG begründet.
Nach § 2 S. 1 Nr. 5 lit. b TMG liegt keine kommerzielle Kommunikation vor, wenn Angaben über Waren und Dienstleistungen „unabhängig und insbesondere ohne finanzielle Gegenleistung“ gemacht werden. Im Umkehrschluss bedeutet dies: Wird eine Gegenleistung erbracht – gleich welcher Art –, liegt kommerzielle Kommunikation vor.
Das OLG berief sich auf die Transparenzanforderungen der E-Commerce-Richtlinie (Art. 6 lit. a i.V.m. Art. 2 lit. f RL 2000/31/EG) sowie die BGH-Rechtsprechung (GRUR 2022, 490 – Influencer III): Auch wenn keine Geldzahlung erfolgt, ist ein Beitrag nicht „unabhängig“, wenn der begünstigte Unternehmer das dargestellte Produkt zur Verfügung gestellt hat. Der Bezug zwischen Bericht und geldwertem Vorteil wird durch die naheliegende Erwartung hergestellt, dass die Influencerin über das Produkt berichten werde.
Anders als bei der Produktplatzierung im Rundfunk (§ 2 Abs. 2 Nr. 12 MStV, der einen „bedeutenden Wert“ voraussetzt) sieht § 2 S. 1 Nr. 5 TMG keine Geringfügigkeitsschwelle für geldwerte Vorteile vor. Jedes kostenlos erhaltene Produkt – unabhängig von seinem Wert – kann daher die Kennzeichnungspflicht auslösen.
Ein besonders bemerkenswerter prozessualer Aspekt: Die Influencerin hatte sich im Verfahren zu der zentralen Frage, ob sie die E-Books tatsächlich kostenlos erhalten hatte, nicht substantiiert geäußert. Sie trug lediglich vor, zugunsten ihrer Freundin gehandelt zu haben – ohne auf die kostenlose Zurverfügungstellung einzugehen. Damit genügte sie ihrer sekundären Darlegungslast nicht, sodass der Vortrag der Klägerin als unstreitig behandelt wurde.
Die sekundäre Darlegungslast trifft den Influencer: Behauptet der Kläger, dass Produkte kostenlos zur Verfügung gestellt wurden, muss der Influencer hierzu substantiiert vortragen. Ein bloßes Ausweichen auf andere Aspekte genügt nicht – der Vortrag wird dann als unstreitig behandelt.
4. Warum die Kennzeichnung als Werbung nicht entbehrlich ist
Die Influencerin argumentierte, dass der werbliche Zweck für Follower aus den Umständen erkennbar gewesen sei – schließlich wisse jeder Instagram-Nutzer, dass Influencer Werbung machen. Das OLG wies dieses Argument unter Berufung auf die BGH-Rechtsprechung (Influencer I–III) zurück.
Dabei differenzierte das Gericht sorgfältig zwischen der Förderung des eigenen Unternehmens und der Förderung von Drittunternehmen:
Für die Eigenförderung (Steigerung des eigenen Werbewerts) war eine Kennzeichnung tatsächlich entbehrlich. Der Durchschnittsverbraucher wisse, dass Influencer auch Werbeverträge abschließen und sich ihr Marktwert nach der Followerzahl bemisst. Dies sei „auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel“ erkennbar.
Für die Drittförderung – also die Bewerbung der E-Books zugunsten des Anbieters – galt das Gegenteil. Das allgemeine Wissen, dass Influencer durch Werbekooperationen finanziert werden, ersetzt nicht die Pflicht zur Kennzeichnung einzelner Beiträge. Der Grund: Die typische Vermischung von privaten und werblichen Beiträgen verhindert, dass der Verbraucher bei jedem einzelnen Post den kommerziellen Zweck auf den ersten Blick erkennt.
„Follower legen Wert auf Authentizität. Gerade der Eindruck, dass Follower einen Einblick in die durch Werbeeinflüsse und Entgeltfinanzierung unbeeinflusste private Lebensführung erhalten, führt dazu, dass die Follower eine Haltung entwickeln, die sie gegenüber werbefinanzierten Vorlieben nicht entwickelten. Follower erwarten daher zu Recht, dass auch ein etwaiges ernährungsbezogenes Engagement nicht kommerziell beeinflusst ist.“
Die Kennzeichnung soll dem Verbraucher die Möglichkeit verschaffen, sich auf den kommerziellen Charakter der Handlung von vornherein einzustellen – damit er die Werbebotschaft kritisch beurteilen oder sich ihr ganz entziehen kann. Erkennt er den werblichen Charakter erst, nachdem er den Beitrag bereits zur Kenntnis genommen hat, ist er der Anlockwirkung bereits erlegen.
Einordnung in die BGH-Rechtsprechung: Influencer I–III
Das OLG Frankfurt ordnete seine Entscheidung ausdrücklich in die drei grundlegenden Influencer-Entscheidungen des BGH ein und sah keine Notwendigkeit einer Revisionszulassung, da die maßgeblichen Rechtsfragen bereits geklärt seien.
Die Influencer-I-Entscheidung (BGH GRUR 2021, 1400) betraf den Fall einer Influencerin, die Produkte mit Tap Tags verlinkte, ohne dass eine kommerzielle Beziehung zum verlinkten Unternehmen bestand. Der BGH stellte hier klar, dass Tap Tags ohne Gegenleistung unter bestimmten Umständen keine Kennzeichnung erfordern – wenn kein „werblicher Überschuss“ vorliegt.
Die Influencer-II-Entscheidung (BGH GRUR 2021, 1414 – Influencer II) präzisierte die Anforderungen an die Erkennbarkeit des kommerziellen Zwecks und stellte klar, dass die Kennzeichnungspflicht nur bei der Förderung von Drittunternehmen greift, nicht bei der bloßen Eigenförderung.
Die Influencer-III-Entscheidung (BGH GRUR 2022, 490) – die für den vorliegenden Fall zentrale Entscheidung – stellte klar, dass die kostenlose Produktbereitstellung die „Unabhängigkeit“ im Sinne des § 2 S. 1 Nr. 5 lit. b TMG ausschließt und daher eine Kennzeichnungspflicht begründet. Das OLG Frankfurt wandte diese Grundsätze auf den konkreten Fall an.
Reine Eigenförderung (Steigerung des eigenen Werbewerts): Keine Kennzeichnungspflicht, da für Verbraucher auf den ersten Blick erkennbar.
Drittförderung ohne Gegenleistung (Tap Tags ohne jede Gegenleistung): Kennzeichnung nur bei werblichem Überschuss erforderlich (Influencer I).
Drittförderung mit Gegenleistung (Geldzahlung oder kostenlose Produkte): Kennzeichnung stets erforderlich – keine Geringfügigkeitsschwelle (Influencer III, vorliegendes Urteil).
Meinungsfreiheit vs. Verbraucherschutz: Das Grundrechtsargument
Die Influencerin berief sich zudem auf Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG – die Meinungsfreiheit. Ihre „privaten“ Posts seien durch das Grundrecht der freien Meinungsäußerung geschützt und dürften nicht pauschal als Werbung eingestuft werden.
Das OLG Frankfurt ließ offen, ob und unter welchen Voraussetzungen Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG (Pressefreiheit) auf Social-Media-Beiträge anwendbar ist. Es stellte jedoch klar, dass selbst bei redaktionellen Beiträgen, die unter den besonderen Schutz der Pressefreiheit fallen, ein werblicher Überschuss den Grundrechtsschutz entfallen lässt. Bei einem Beitrag, der „im Stile eines Marktschreiers“ Produkte mit Preisangaben und Rabatthinweisen anpreist, sei die Grenze der freien Meinungsäußerung eindeutig überschritten.
Praktische Bedeutung: Was Influencer, Unternehmen und Agenturen jetzt wissen müssen
Für Influencer und Content Creator
Die Entscheidung verschärft die Anforderungen an die Werbekennzeichnung auf Instagram und anderen sozialen Medien erheblich. Influencer müssen künftig nicht nur bezahlte Kooperationen kennzeichnen, sondern jeden Beitrag, für den sie einen geldwerten Vorteil erhalten haben – sei es ein kostenloses Buch, ein Gratisprodukt, ein Rabattcode oder ein Event-Zugang. Dabei gibt es keine Wertgrenze: Auch ein Produkt im Wert von wenigen Euro kann die Kennzeichnungspflicht auslösen.
Immer kennzeichnen, wenn: Sie ein Produkt kostenlos erhalten haben – auch ohne Vereinbarung, auch wenn es „von einer Freundin“ kam, auch wenn Sie den Beitrag für „privat“ halten. Verwenden Sie deutlich sichtbare Hinweise wie „Werbung“, „Anzeige“ oder die Instagram-Funktion „Bezahlte Partnerschaft“. Im Zweifel: lieber einmal zu viel als einmal zu wenig kennzeichnen.
Für Unternehmen und Marken
Unternehmen, die Influencern Produkte zur Verfügung stellen, sollten ihre Kooperationsverträge prüfen und sicherstellen, dass die Kennzeichnungspflicht vertraglich verankert ist. Auch das bloße Zusenden von PR-Samples ohne ausdrückliche Kooperationsvereinbarung kann eine Kennzeichnungspflicht des Influencers auslösen – mit potenziellen Haftungsrisiken für das Unternehmen, wenn es die Nichtkennzeichnung duldet oder fördert.
Für abgemahnte Influencer
Wer als Influencer eine Abmahnung wegen Schleichwerbung erhält, sollte keinesfalls vorschnell eine Unterlassungserklärung unterschreiben. Die Vertragsstrafen können bei zukünftigen Verstößen schnell fünfstellige Beträge erreichen – im vorliegenden Fall wurde die Influencerin zunächst mit über 80.000 € konfrontiert. Zudem muss geprüft werden, ob die Abmahnung überhaupt berechtigt ist und ob möglicherweise ein Rechtsmissbrauch vorliegt.
Eine Unterlassungserklärung ist ein lebenslanger Vertrag. Jeder zukünftige Verstoß löst die vereinbarte Vertragsstrafe aus. Lassen Sie die Erklärung daher immer anwaltlich prüfen und gegebenenfalls modifizieren, bevor Sie unterschreiben.
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Das OLG Frankfurt wies in seinem Urteil darauf hin, dass § 5a Abs. 6 UWG in der damaligen Fassung am 28. Mai 2022 außer Kraft treten werde. Tatsächlich wurde die Norm durch das Gesetz gegen unlautere Geschäftspraktiken überarbeitet. Zudem ist das TMG mittlerweile durch das Digitale-Dienste-Gesetz (DDG) abgelöst worden, das die Transparenzanforderungen für kommerzielle Kommunikation in § 6 DDG weitgehend übernommen hat.
An der grundlegenden Wertung ändert sich durch die Gesetzesänderungen jedoch nichts: Kostenlos erhaltene Produkte begründen weiterhin eine Kennzeichnungspflicht. Die vom BGH in den Influencer-Entscheidungen entwickelten Grundsätze gelten unter dem neuen Regelungsregime fort.
§ 5a UWG (n.F.) – Irreführung durch Unterlassen, einschließlich der Nichtkenntlichmachung des kommerziellen Zwecks.
§ 6 DDG (vormals § 6 TMG) – Kennzeichnungspflicht für kommerzielle Kommunikation in digitalen Diensten.
§ 22 Abs. 1 MStV – Kennzeichnungspflicht für Werbung in Medien.
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Quellen & Rechtsprechung: OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 19.05.2022 – 6 U 56/21, openJur 2022, 10614 · LG Frankfurt am Main, Urt. v. 31.03.2021 – 2-06 O 271/20 · BGH, Urt. v. 13.01.2022 – I ZR 35/21, GRUR 2022, 490 – Influencer III · BGH, Urt. v. 09.09.2021 – I ZR 90/20, GRUR 2021, 1400 – Influencer I · BGH, Urt. v. 09.09.2021 – I ZR 125/20, GRUR 2021, 1414 – Influencer II · BGH MMR 2021, 892 · OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 23.10.2019 – 6 W 68/19 · EuGH, Urt. v. 17.10.2013 – C-391/12 – RLvS Verlagsgesellschaft · Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl. 2022 · Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Goldmann, UWG, 5. Aufl. 2021 · Lehmann, WRP 2017, 772 · Rauer/Kempf, WRP 2022, 16 · Henning-Bodewig, WRP 2017, 1415
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